<h1>ספר המקח והממכר לרב האי גאון — שער מ'</h1>
<h2>דף ק.</h2>
דין המוכר והלוקח היכא שנופל בהם מחלוקת על החפץ הנמכר ודין זה יתחלק לב' חלקים החלק האחד שנופל מחלוקתם בין כלי גדול לכלי קטן כגון שהלוקח טוען לא לקחתי אלא הכלי גדול והמוכר טוען לא מכרתי אלא הקטן ואתה מוצא דין זה על שלשה עניינים. הענין הראשון אם כבר הגיע ביד הלוקח אחד משני כלים בין גדול בין קטן הוא שהגיעו ואין לו למוכר ואין ללוקח שיערערו כלום. הענין השני אם אותן שני כלים שהמחלוקת עליהם הויאן שניהם ביד המוכר רואים אם יש שם עדים הלך אחר עדים ואם אין שם עדים בברירה גמורה אבל יש שם עדים ששמעו שם החפץ אבל לא שמעו לא קטן ולא גדול וכגון ששמעו בית אני מוכר לך עבד אני מוכר לך שדה אני מוכר לך דהתם ודאי אין על המוכר לתת ללוקח כי אם הקטן [כדגרסינן ב"ב קע"ג ע"א] אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. חוב לך בידי פרוע שטרות כלן פרועים. א"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה שדי מכורה לך שדה גדולה מכורה לו שדי שיש לי מכורה לך כל שדותיו מכורות לו. א"ל התם יד בעל השטר על התחתונה אבל יש על המוכר לישבע שלא מכר לו אלא הקטן. כדג' בבב"מ פרק השואל [ק' ע"א] זה אומר גדול לקחתי וזה אומר קטן מכרתי ישבע המוכר שהקטן מכר. והיכא שהאחד יבא בטענת שמא והשני יבא בטענת בריא אותו שבא בטענת בריא יקיימו את דבריו, כדג' [שם] היו שני עבדים אחד גדול ואחד קטן וכן שתי שדות אחת גדולה ואחת קטנה זה אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע אין לו אלא קטן. והיכא שנסתפק הדבר לשניהם חולקים אותו ספק שבשניהם, כדג' [שם] זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו. החלק השני כגון דהוי מחלוקתם על העת וכגון שיש שם ולד שפחה או ולד בהמה כגון שמכר את הבהמה וילדה את העובר שאם היה אותו ולד אצל אחד מהם הרי היא שלו בשבועתו ואי לא הוי אותו ולד ברשות אחד מהם הרי הדין שיהיה אותו ולד למוכר ובלבד שישבע המוכר שקודם שמכר האם ללוקח ילדה את העובר ואם נסתפק לשניהם יחלקו את הולד כדג' [שם] המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו. ושקלינן וטרינן בגמרא ולחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה. אמר רב חייא בר אבין אמר שמואל בפרה העומדת באגם ובשפחה העומדת בסימטא ולוקמה בחזק' דמרא קמא ולהוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין. אימא דאמ' סומכוס שמא ושמא בריא ובריא מי אמר אמר רבה בר רב הונא אין אמר סומכוס אפילו בריא ובריא רבה אמר לעולם כי אמר סומכוס שמא ושמא בריא ובריא לא אמר ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי. ותו גרסינן [שם ע"ב] המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה. זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו. זה אומר ברשותי וזה אומר ברשותי ישבע המוכר שברשותו ילדה לפי שכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמים דברי ר' מאיר וחכמים אומרים אין נשבעין לא על העבדים ולא על הקרקעות. ותדע דאע"ג דלא מחייבינן להו שבועה מן התורה אבל מחייבינן להו שבועה מדרבנן וכמו שפירשתי בחבור שבועות שחברתי. הענין הג'. היכא דהוי מחלוקתם על עקר החפץ בעצמו כגון שהלוקח אומר לקחתי ממך זה החפץ בעינו והמוכר אומר לא מכרתי לך, זה הענין מתחלק לשני חלקים. הראשון ולמה שהוא מן המטלטלין לבר הקרקע אי הויאן אותן מטלטלין אצל אחד מהם הרי הן שלו ובלבד שישבע אלא אם יש לתובע עדים דהתם ודאי הולכים אחר העדים כדגר' [ב"ק מ"ו ע"א] זה כלל גדול אמרו בדין המוציא מחברו עליו הראיה. אבל יש בדבר שלשה מחקרים שמוציאים מזה הדין. הראשון כגון האומנים דאין אנו דנים עליהם המוציא מחברו עליו הראיה, כדגר' [ב"ב מ"ב ע"א] האומן אין לו חזקה והוא על זה הענין, כגון שבא אדם וראה כלי אצל האומן שרגילים בני אדם לתת להם כמותן לתקנם ותבעו ואמר לו זה הכלי שלי הוא ואמר האומן לא הוא אלא שלי ולקחתיו ממך אין אנו מצריכים בכי האי גונא על בעל החפץ להביא עדים ואם הביא עדים הולכים אחר העדים ואם לא הביא עדים הרי אותו חפץ למי שתובע אותו כן, כדג' [שם מ"ה ע"ב] ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום ולעולם צריך שיהיה שם שני אלו העניינים שהזכרנו. הראשון שיהיה החפץ ביד האומן ויראנו ממש בידו והוא לעיניו של תובע. אבל אם אינו רואה אותו חפץ בעיניו כגון שאותו חפץ בביתו של אומן והתובע אינו רואהו ותובע אותו בו אין בטענת התובע ממש, כדגר' בחזקת הבתים ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס כו' ופירשו על הדא, [שם מ"ו ע"א] אמר אביי לרבא תא ואחוי לך רמאי דפומבדיתא היכי עבדי א"ל הב לי סרבלאי לא היו דברים מעולם הא אית לי סהדי דחזינה גבך ההוא אחרינא הוא אפקיה דלחזוניה כדו לא מפיקנא ליה, א"ל שפיר קאמר ראה תניא. הענין השני דצריך שיהא בתורת האומן דודאי וברור צריך שיודע שאותו חפץ הוה לזה התובע דכיון שנודע שהיה לו זה אעפ"י שנתנו לאומן שלא בפני עדים הרי זה יכול לתבוע את שלו מיד האומן, כדגר' [שם מ"ה ע"א] אמר רבה לא שנו אלא שמסר לו בפני עדים אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם כי אמר לקוח הוא בידי נאמן א"ל אביי אי הכי בעדים נמי מגו דיכול למימר החזרתיו לך כי אמר לקוח הוא בידי מהימן א"ל מי סברת המפקיד אצל חברו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים המפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואין הלכה כדברי רבה מדגר' [שם מ"ו ע"א] מתיב רב נחמן בר יצחק אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה והיכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן אין לו חזקה תיובתא דרבה תיובתא. המחקר השני מי שהעידו עליו עדים שיצא מבית חברו וחפץ מוטמן תחת כנפיו שנטלו מאותו בית ובא אצל בעל הבית ותבעו בו והוא טוען ואומר לקחתיו ממך כמו זה ודאי צריך אותו שהחפץ בידו שיביא עדים שלקחו ממנו ואם אין לו עדים בכך ראוי להחזירו לבעליו. והיכא אמרינן שיחזור אותו חפץ לבעליו כגון שאותו בעל הבית אינו עשוי למכור כלים כמו אלה. וכגון שידוע זה שנוטל החפץ הזה בהטמנה אינו רגיל להוליך חפציו בהטמנה. וכגון שאותו חפץ נמי אינו מן הדברים שאדם מוליך אותם בהטמנה אלא מן הדברים שאין אדם מוליך אותם בהטמנה אי נמי שאותו חפץ נמי הוי מן הדברים שאדם רגיל להשאיל ולהשכיר. ואם פחת מאלו החקירות כלן ואפילו אחת מהם אין לו לבעל החפץ שיטול אותו חפץ מיד הנוטל אותו אלא הרי החפץ לאותו שנטל אותו ועל התובע להביא ראיה ואם לא הביא לא יטול כלום דלעולם כל היכא שבעל הבית עשוי למכור חפץ כמו זה שנוטל זה שלקחה מביתו של ב"ה דין הוא שישבע אותו שנוטל אותו והרי הוא שלו. והיכא שהוא יודע זה שנוטל החפץ שהוא רגיל להצניע תחת כנפיו מה הוא מוליך והוי אותו חפץ מן החפצים שאדם רגיל להצניע הרי זה נמי ישבע אותו שנוטל החפץ והרי הוא שלו אלא אם כן הוא אותו חפץ מן הדברי' העשוי' להשאיל ולהשכיר באיזה ענין שיהיה יש על אותו שנוטל החפץ להביא ראיה בעדים שלקחו ממנו ויטול, כדגר' בשבועות בפרק כל הנשבעין [מ"ו ע"א] אמר רב יהודה ראוהו שהטמין תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ולא אמרן אלא בבעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו אבל ב"ה העשוי למכור את כליו נאמן ולא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל איניש צניע מהימן הינו ארחיה. ובאיניש צניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמין אבל בדברים שאין דרכן להטמין אינו נאמן ובכלהו נמי לא אמרן אלא בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אבל בדבר העשוי להשאיל ולהשכיר אינו נאמן דשלח רב הונא בר אבין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן. וכבר פירשנו ענין זה בחבור שבועות שחברתי [משפטי שבועות חלק ב' שער ב'] וכל זה שפירשנו במחלוקת שני המוכרים לגבי מטלטלי.
